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最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话
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2012-05-09 09:27
来源:最高人民法院
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准确把握当前知识产权司法保护政策

进一步加强知识产权司法保护

——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话

最高人民法院副院长  奚晓明

2012年2月8日 

为贯彻党的十七届六中全会、全国政法工作会议和全国高级法院院长会议精神,最高人民法院决定举办首届全国法院知识产权审判庭庭长研讨班。这是最高人民法院创新知识产权审判指导方式的重要举措,是集思广益,推动知识产权审判工作科学、协调、创新发展的重要方式;也是加强知识产权审判基层基础建设、提高审判水平、适应新形势新任务需要的重要途径。本次研讨班将对知识产权司法理念、司法政策和基本法律制度进行为期一周的研讨,内容丰富全面,研讨专家层次高、代表性强。参加研讨班的同志应充分利用这次机会,积极参与研讨,共同学习提高。下面我就准确把握知识产权司法保护政策,进一步加大知识产权司法保护力度讲几点意见。

  一、充分认识知识产权司法保护政策的重要意义

  司法政策是特定时期国家宏观政策、内政外交政策和社会经济文化需求在司法审判领域中的凝聚和体现,是政治与法律交互作用的产物,是连接法律与政治的桥梁,是法律精神的提炼和总结。司法政策是司法审判工作的灵魂,具有指导法律规则在司法中正确实施,确保法律适用正确方向的重要功能。当法律规则在具体适用上存在多个选项,或者适用结果具有一定的弹性和裁量性,或者法官在个案裁判中找不到可以适用的法律规范时,正是司法政策和理念最终决定个案的裁决方向和结果。正如一位外国同行所说,司法政策和司法哲学具有根本性,因为它们会在最艰难的时刻为我们提供指引。

  知识产权制度在很大程度上是各国为促进本国的经济社会发展而采取的政策性手段。正如英国知识产权委员会所说,“无论怎样称呼知识产权,我们最好将它视做公共政策的一种手段,通过授予个人或机构一些经济特权,以实现更大的公共利益,而这些特权只是一种目标实现手段,其本身并非目标”。由此带来的结果必然是,知识产权保护具有浓厚的公共政策色彩。同时,由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界,又缺乏债权所具有的清晰的法律边界,因而在保护范围和保护强度方面,都存在政策上的考虑和利益上的衡平,存在弹性的法律空间。正是由于知识产权保护的上述特点,知识产权司法政策和理念在知识产权司法中占据着特殊的重要地位,起到特殊的重要作用。

  二、准确定位我国当前知识产权司法保护的基本政策

  知识产权司法保护政策的定位,主要取决于三个基本因素:一是知识产权专门法律及其他相关法律的基本精神、基本原则和基本政策。二是我国的基本国情和发展阶段。知识产权司法保护要适应我国所处的国际国内发展环境,符合我国经济社会文化发展新的阶段性特征,符合我国文化发展和科技创新的新要求。三是知识产权自身的特点和属性。知识产权司法保护要适应各类知识产权的属性和特点,符合各类不同知识产权的功能和保护需求。我们结合近年来我国知识产权司法审判实践,对上述三个方面进行了研究、论证和探索,总结出“加强保护、分门别类、宽严适度”,作为我国知识产权司法保护基本政策。

  (一)加强保护是基于当前我国经济社会发展状况及所处国内外环境的必然选择

  加强保护,是我国当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向。加强保护,首先,要切实保障知识产权法律体系的有效实施,做到有法必依,执法必严,违法必究;其次,在法律存在裁量空间或者法律适用存在多种可能时,行使司法裁量权应以有利于加强保护为出发点,做出有利于加强保护的选择;最后,在法律范围内,要采取有效的措施,加大司法惩处力度和降低维权成本,切实实现加强保护的效果。加强保护是由我国经济社会文化发展的内在要求和国内外环境的新特点所决定的。

  当今世界,科技发展日新月异,创新活力竞相迸发,科技创新与经济社会发展相互促进、深度融合,正深刻改变着人类社会的生产方式和人们的生活方式。创新成为最鲜明的时代特色,成为决定一个国家未来发展的关键因素。同时,世界经济形势复杂多变,国际金融市场动荡不已,各种形式的保护主义明显增多,经济复苏之路艰难曲折,世界经济面临严峻挑战。历史经验启示我们,走出危机,最根本的还是要依靠科技、依靠创新,通过科技创新的重大突破,提供新的经济增长引擎。为此,世界各国都非常重视科技创新,全球正进入一个创新空前活跃的时代。与此相适应,各国纷纷把知识产权提升到国家战略高度,更加注重知识产权在经济发展战略中的核心地位和作用,加紧国际知识产权布局,知识产权国际竞争更加激烈。2011年美国发布新版的美国创新战略,围绕为创新保驾护航的目标,提出了改革专利审查制度,加强知识产权执法,积极参与国际知识产权合作等原则,把知识产权作为国际竞争的利器。2011年8月,英国发布《英国知识产权国际战略》,鼓励本国企业家和知识产权密集型产业通过知识产权开拓国际市场。2011年6月,日本政府推出《知识产权战略推进计划2011》,以应对全球化、网络化时代的新挑战。在抢占国际知识产权制高点的竞争中,发达国家提升知识产权保护强度的意图非常明显。2011年10月1日,部分国家在日本东京签署了《反假冒贸易协定》(ACTA)。该协定设立了超越TRIPs协定的保护标准,更加关注知识产权执法力度的提升和落实,加大对假冒和盗版尤其是网络环境下盗版行为的打击力度。

  随着知识产权在获取国际竞争优势方面的作用日益突出和我国经济科技的发展,西方发达国家对我国知识产权保护的关注日益强烈,对我国发展的防范和遏制心理增强。部分国家片面宣传知识产权保护道德化的意识形态,把国内经济发展不力、贸易逆差增大的主要原因归结为中国知识产权保护不力,诋毁、丑化我知识产权保护形象,并利用多种手段加大对我施压力度。2011年12月12日,某国贸易代表办公室向该国国会提交了一份评价中国入世后各项进展状况的报告,该报告延续了指责我知识产权保护不力的一贯做法,并称将通过双边及其他国际机制框架寻求解决方案,强调该国将继续向WTO提起诉讼。我国知识产权保护将面临越来越大的国际压力。

  从国内来看,我国的发展取得巨大成就,现代化建设已经站在了一个新的历史起点上。同时,发展中不平衡、不协调、不可持续的问题依然突出,资源环境等瓶颈制约越发明显,传统经济发展方式已难以为继。加快转变经济发展方式,使经济社会发展尽快走上创新驱动、内生增长的轨道,已经成为摆在我们面前的一项重大战略任务。十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》确立了建设社会主义文化强国的战略目标,明确要求“加大知识产权保护力度,依法惩处侵权行为,维护著作权人合法权益”。胡锦涛总书记在多个场合反复强调,要“坚持创新驱动,强化知识产权保护”,“加大知识产权执法力度和司法保护力度”。可以说,加强知识产权保护,为科技进步、知识创新和文化发展提供法律保障,已经成为我国当前经济社会发展的内在要求。

  在外在压力和内在需求两个因素中,内在因素的作用和力量日益突出,是我们确定加强保护这一司法政策的主导性因素。这一变化表明,我国知识产权保护已经从消极的被动接受阶段转变为主动选择的时期。

  (二)分门别类是适应知识产权自身属性和特点的必然要求

  分门别类,是指在加强保护时应根据不同知识产权自身的属性和特点,在法律原则和规则的范围内有区别地采取相应的行之有效的措施。简而言之,加强保护有其针对性和适应性,应分门别类,区别对待。分门别类的根本原因在于知识产权本身的内容丰富性、种类多样性和特质差异性。知识产权的权利类型包括著作权与邻接权、专利权、植物新品种、集成电路布图设计、商标权、反不正当竞争等。其中,既有类似绝对权的权利,又有具有某种相对性的应予保护的利益(例如反不正当竞争法通过禁止行为所体现的利益);既有纯粹经济性质的权利(例如专利权),又有兼具精神性质的权利(例如版权)。各类知识产权具有不同的特质和保护要求,各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路。这些领域中的权利,大致可以分为科技成果权和商业标识权两大类。

  科技成果类知识产权,包括专利、植物新品种、集成电路布图设计等。基于技术成果的扩散和传播对社会进步的重大推动作用,法律对该类知识产权往往设定了较高的保护条件,保护范围相对较小,法律边界较为清晰。与此相适应,边界范围内的保护强度相对较高,而边界之外则通常属于可以自由借鉴模仿的领域。由此所决定,科技成果类知识产权具有如下特点:一是具有较为严格的法定性特征。科技成果类知识产权的类型、保护期限和权利范围均由法律规定,具有较强的法定色彩。因此,法律对科技成果类知识产权的保护是穷尽性的,凡是科技成果专门法未作明确规定的权利类型或者权利内容,通常不属于权利的范围,司法一般不能创设新的权利类型和权利内容。以专利权为例,我国现行专利法对发明和实用新型专利权规定了制造、使用、许诺销售、销售、进口五种权能,对外观设计专利权规定了制造、许诺销售、销售、进口四种权能。两者对比可以发现,与发明专利权相比,外观设计专利权缺少了“使用”这一权能。它表明,立法已经把使用外观设计专利产品的行为排除在保护范围之外。在加强保护时,司法不能无视法律的这一有意安排随意进行“漏洞填补”。二是具有较短的保护期限。科技成果类知识产权如果受到长期的保护,则会造成技术的长期垄断,妨碍技术的传播和利用。因此,各国的知识产权法无不对科技成果类知识产权确立较短的保护期限,而且权利到期后一般不能续展。保护期限届满后,科技成果当然进入公有领域,任何人均可自由利用。三是权利范围的严格限定性和权利边界的清晰性。技术成果类知识产权的保护对象是技术构思,不仅直接影响着社会对科技成果的运用和大众对科技成果的共享,也构成后续创新的基础,因此其保护范围不宜过宽,以免压缩整个社会的创新和发展空间。同时,它与生产和投资关系密切,如果缺乏清晰的法律边界,企业和个人就会对自己的商业行为的合法性缺乏明确的预期,必将制约商业生产和投资行为的积极性,阻碍经济社会的发展和繁荣。因此,各国立法和司法无不尽力为科技成果类知识产权设立清晰的法律边界。

  商业标识类知识产权,包括商标、企业名称、商品包装装潢等。此类知识产权保护的是商业标识的区别性,其保护目的在于维护商业标识的声誉和显著性,制止不正当的搭车模仿行为,保护公众不受模仿性标识的误导,从而为企业的长远发展铺平道路和清除障碍。与此相适应,商业标识类知识产权的保护范围往往会超出权利人自身使用权的界限,具有一定的弹力性和模糊性。由此所决定,商业标识类知识产权具有与科技成果类知识产权截然不同的特点:一是权利法定性的色彩较弱。法律对商业标识类知识产权的保护一般不具有穷尽性,在专门法保护之外,商业标识通常还会受到反不正当竞争法的补充保护。二是保护期限的永续性。由于商业标识类知识产权保护的是标识的区别性,防止公众受到误导和误认,因此只要该商业标识存在,法律对它的保护就不应该停止。所以,商业标识的保护通常不受期限的限制,即使存在期限,该期限也是可以续展的,实际上达到了永续使用的效果。例如反不正当竞争法的保护本身是没有期限的,商标法虽然规定了十年的保护期,但是这个期限不仅可以续展而且不受次数限制。三是保护范围的弹力性和权利边界的延展性。为了尽可能保护商业标识的区别性,尽最大努力使商业标识之间保持足够的距离,法律往往通过设定裁量性的法律标准对商业标识给予较宽的保护范围,限制模仿搭车的空间,同时也使得其保护范围具有较强的伸缩性。这种伸缩性与商业标识自身的显著性和知名度有关,显著性越强,知名度越高,其保护范围越宽,反之则越窄。

  即便对于同一种知识产权而言,其内部也并非都是同质的,同样有着不同的保护特点和需求。专利权保护创新性的技术方案,在专利权内部,还存在发明与实用新型专利权、外观设计专利权的区分,前者更注重对具有技术效果的创新性技术方案的保护,后者则保护具有美感的设计方案,两者在保护对象上具有显著差异。著作权保护具有独创性的表达,但是在著作权内部,还存在更具实用功能和科技属性的技术性作品(例如计算机软件、地图、设计图等图形作品以及建筑作品等)和更具欣赏功能和文化属性的文学艺术性作品(例如文字作品、音乐作品、电影作品等)的区别。这两类作品在独创性的把握、保护范围的确定上就存在很大不同。同一种知识产权内部的这种差异性,也同样决定了具体保护措施和强度上的差异性。

  (三)宽严适度是知识产权保护与经济发展内在规律性的要求

  宽严适度,是指加强保护应当以我国的国情和保护需求为尺度和限制。加强保护不是盲目提高保护水平,而是要以我国的国情和发展阶段为基础,适应我国经济社会发展客观需求,确定相应的保护尺度和界限。宽严适度是由知识产权保护与经济发展的内在关系所决定的。

  知识产权制度对科技进步和知识创新发挥促进作用是有条件的,依赖于社会经济基础和其他制度环境。虽然知识产权保护很重要, 但并不意味着只要提高知识产权保护水平, 就一定可以促进国家的创新和经济发展。知识产权保护与国家经济发展之间具有内在的不以人的意志为转移的规律性。世界各国知识产权制度的发展历程和经济学的研究表明,在国家经济发展水平较低时,保护强度增加往往会制约经济发展;只有在国家经济发展水平达到一定程度时,适当提高保护强度才有利于促进经济发展。如果知识产权制度安排和保护水平不适当, 超过社会的或特定行业的发展水平,其消极方面就可能超过积极方面, 成为进步的障碍。因此,我们多次强调知识产权保护宽严适度的理念:“一个国家的知识产权制度必须与本国经济社会发展目标相匹配,起到引领未来的作用;同时,又必须与经济社会发展的客观条件相适应,过高过低的保护水平都会妨碍经济社会的正常发展。知识产权保护是一把“双刃剑”,适当保护可以激励创新,实现资源的合理配置,促进经济社会发展,形成良性循环;不顾发展水平、超越发展阶段和发展水平的过高或者过低保护,都会妨碍经济社会的发展。”

  不仅整个知识产权制度需要宽严适度,就一种具体知识产权的保护力度而言,同样需要结合其具体特点和保护需求,实现宽严适度。“过分强化的知识产权保护将导致由于过度垄断带来的成本问题,而削弱知识产权保护则会引起过度的搭便车现象,并导致在创新领域减少投资的情况。任何立法的难点就在于在占有规则和传播规则之间找到一种平衡。”可以说,知识产权保护力度永远面临这样一种矛盾的状态:没有保护就不会有足够的创新,但是有了过多的保护又会妨碍创新成果的扩散与运用,反过来又会制约和妨碍创新。寻找知识产权保护的最佳的“度”,是知识产权司法保护的永恒追求。

  “加强保护、分门别类、宽严适度”的知识产权司法政策的提出,表明人民法院对知识产权司法保护政策、理念的认识和把握达到了一个新阶段和新高度,表明其更趋理性和成熟,更加主动和自觉。

  三、妥善运用不同知识产权领域的具体司法政策

  根据“加强保护、分门别类和宽严适度”的基本政策定位,在加强保护时,必须根据不同知识产权的特殊属性、功能和特点,进行分门别类,区别对待,使各类知识产权的保护恰如其分,更好地服务于我国的科技进步、知识创新和文化发展。

  (一)涉文化领域的知识产权司法保护政策

  根据十七届六中全会精神和文化领域知识产权保护的特点,涉文化领域知识产权司法保护政策和理念应着重把握以下几点:

  一要强化利益平衡观念,把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点。利益平衡既是宽严适度这一司法政策的体现和要求,又是整个知识产权制度的重要基点。在文化领域知识产权司法保护工作中,基于著作权保护对创作自由、研究自由、表达自由等基本权利的关联和影响,更应强调利益平衡观念,统筹兼顾文化创造者、商业利用者和社会公众的利益,协调好激励创作、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系,使利益各方共同受益、均衡发展。利益平衡具有动态性,需要根据文化创新需要、大众文化需求、科学技术发展、商业模式创新等因素具体衡量。在信息技术和网络技术飞速发展,新的商业模式不断涌现的形势下,在追求利益平衡的过程中,不仅应关注文化创造者权益的保护,还应把促进产业发展和商业模式创新作为重要关注点。

  二要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系,实现保护强度与独创高度的协调。独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件,它决定了著作权保护的范围,界定了著作权与公共领域的界限。独创性标准的要求越高,受到保护的作品和作品自身的保护范围就越少,公共领域的范围就越大;独创性的要求越低,受到保护的作品就越多,作品自身的保护范围就越大,公共领域的范围必然受到压缩。著作权司法保护既要维护独创性基本标准的统一性,坚持获得著作权保护首先要以具备最低限度的独创高度为条件,又要根据各类不同作品的特点,适应相关保护领域的特殊需求,以利益平衡为重要基点,综合考虑作品属性、所属领域的作品现状、创作空间、产业政策、公众需求等因素,灵活把握独创高度,合理确定保护强度。例如,技术性作品(例如地图、产品设计图、示意图等)往往涉及技术信息的使用,与产业化和商业化关系密切,如果独创性高度要求过低,则会因保护范围过大造成信息的过度垄断。因此,与文学艺术性作品相比,对技术性作品独创性高度的要求应该适当提高,不宜适用文学艺术作品独创性通常适用的独立创作标准。

  三要妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系。网络环境下侵权行为具有多发、隐蔽、超越时空等特点,发现和制止侵权行为均存在相当的难度。同时,当前网络已经成为公民获取信息、交流观点、表达意见、体验娱乐的重要途径之一。在网络著作权司法保护中,既要考虑著作权人维权的现实困难,依法加强网络环境下著作权保护,又要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展,确保社会公众利益。追求权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡,是处理网络环境下侵权纠纷案件应当重点把握的一项重要原则。为此,需要注意如下问题:一是注意维护“通知与移除”规则的基本价值。“通知与移除”规则是保障网络服务提供者能够正常开展网络服务,免遭突如其来的纠纷困扰和不可预见的责任风险,保障网络整体顺利运营的重要条件,既是立法为网络服务提供者设定的安全港,又是网络环境下著作权人行使自己权利的基本程序规则。除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外,追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提。二是注意准确把握网络服务提供者的侵权过错标准。面对网络的海量信息,网络服务提供者客观上没有能力对每条信息进行审查。根据信息网络环境的这一特点和实际,在把握网络服务提供行为的侵权过错认定时,应以侵权事实明显作为认定过错的标准,不应当使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。同时,对于侵权事实的明显程度又不宜要求过高,防止造成网络服务提供者对网络侵权行为的漠视或者放任,丧失主动防止侵权以及与权利人合作防止侵权的积极性。三是注意处理好技术中立与侵权行为认定的关系。技术作为工具手段具有价值中立性和多用途性,既可能具有侵权用途,又可能具有非侵权的其他用途。同时,也应看到,技术不是自然物,而是人类利用自然规律的成果,其多用途性在一定程度上受到技术开发者和提供者意志的控制和影响,并反映和体现着技术开发者和提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者,窒息技术创新和发展;也不能将技术中立绝对化,简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。在审理涉及技术创新的著作权案件时,尤其要准确把握技术中立的精神,既有利于促进科技和商业创新,又防止以技术中立为名行侵权之实。

  四要高度重视和大力加强非物质文化遗产保护。非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维护文化多样性、促进社会和谐和可持续发展的重要基础和纽带,是文化创新的重要源泉。同时,随着科学技术的不断发展,人类利用新技术手段开发和利用非物质文化遗产的能力越来越强,非物质文化遗产的潜在经济和商业价值也日益受到重视。近年来,发达国家利用技术优势,有意识地收集、开发、改造和商业利用发展中国家的民间文学、传统知识和遗传资源,通过知识产权制度获得专有权,取得丰厚的利润,那些创造、维系并传承这些非物质文化遗产的个人或者群体不仅没有获得公平合理的回报,反而被迫支付昂贵的使用费。我国是非物质文化遗产大国,加强非物质文化遗产保护,促进非物质文化遗产的保护、传承、利用和创新,已是迫在眉睫和势在必行。为此,我们应坚持保护先行、大胆探索的精神,非物质文化遗产中凡是能够纳入现行知识产权法律体系的内容,都要依法予以保护,不能因其在权利主体、保护期限、保护范围等方面存在特殊性而拒绝保护。在具体案件的审理中,应坚持尊重原则和来源披露原则,鼓励知情同意和惠益分享,公平合理地协调和平衡在发掘、整理、传承、保护、开发和利用过程中各方主体的利益关系。

  (二)科技领域的知识产权司法保护政策

  科技类知识产权保护与科技进步和创新的关系最为密切和直接。科技类知识产权保护对科技进步和创新的引导、激励、促进和保障作用的充分发挥,取决于保护强度和水平是否与我国科技发展水平、创新能力和发展目标相适应。专利权是科技类知识产权的主导类型,在专利权保护中,尤其需要正确把握宽严适度的司法政策。

  一是要适当加大专利权的保护力度。目前,我国正处于深化改革开放、全面建设小康社会的关键时期和提高自主创新能力、建设创新型国家的攻坚阶段;人均国内生产总值虽然很低,但已经成为全球第二大经济体;科技和创新能力增长较快,一些领域达到国际先进水平,一些领域具备了冲击国际先进水平的能力和条件;就本国专利部门受理的专利申请量而言,2010 年我国已超过日本成为世界第二大专利申请国。在这种形势下,我们需要适当加大专利权保护力度。根据专利创新程度、所属技术领域特点和产业政策等,通过权利要求解释、等同侵权等裁量性法律标准的适当行使,使专利权的保护强度与我国国情和发展阶段相适应,符合我国创新和发展的实际,最大限度地促进我国的创新和发展。对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明,应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围。

  二是要合理界定专利权的保护范围。界定专利权的保护范围,既要使专利权得到公平保护,又要使社会公众对专利权的保护范围有稳定和可期待的预期。为此,在解释权利要求时,应坚持发明和实用新型专利权利范围的折衷解释原则;确定保护范围时,坚持全部技术特征原则和禁止反悔原则,避免专利权保护范围确定的随意性;坚持等同侵权应以手段、功能和效果基本相同并且对所属领域普通技术人员显而易见为必要条件,防止简单机械适用或者不适当扩展其适用范围。坚持保护范围内的严格保护,对于落入保护范围的内容,则应依法给予严格和高强度的保护,保障专利权人的利益能够获得充分实现。对于未落入专利保护范围的内容,则应依法肯定行为人的利用自由,促进技术的传播和运用,实现力度和适度的统一。

  (三)商标领域的知识产权司法保护政策

  根据保护商标的区别性、防止混淆误认的立法目的,商标权司法保护政策的把握,应当以制止混淆为指针,充分划清商业标识之间的边界,遏制恶意抢注他人知名商业标识及“傍名牌”行为,为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境。

  一要最大限度地划清商业标识之间的边界。划清商业标识之间的边界,需要正确确定商标权的保护范围。商标权的保护范围与商标的显著性和知名度紧密相关,显著性越强和市场知名度越高的商标,其可以获得的保护范围就越宽,保护强度相应就越大。划清商业标识之间的边界,还需要妥善运用商标法规定的裁量性法律标准。商标法规定的商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等要素,都属于裁量性法律标准。在具体案件的裁判中,应充分利用裁量性法律标准所允许的弹性空间,加大遏制恶意抢注、“傍名牌”等不正当行为的力度。当然,在最大限度划清商业标识之间的边界的同时,在特殊情况下也应允许构成要素近似的商标之间的适当共存,防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似,实现经营者之间的包容性发展。不过,这种包容发展应当限于极其特殊的例外情况,通常属于因复杂历史因素导致的共存,或者其他因客观因素导致的善意共存。例如最高人民法院裁决的“鳄鱼”商标侵权案、上海法院裁判的张小泉剪刀案等就是这样的特殊情形。

  二要依法规范驰名商标保护,恢复驰名商标保护的本来面目。驰名商标制度的本意在于对具有较高知名度的商标给予更宽的保护范围和更高的保护强度,主要体现在跨类保护上。前些年,由于获得驰名商标所可能带来的巨大商业利益,加上整个社会对驰名商标的片面追逐,造成了驰名商标的神化和驰名商标保护的异化。最高人民法院通过及时制定司法解释和完善案件管辖等制度,基本遏制了驰名商标保护被异化的现象,驰名商标保护日趋规范化。但是,在实践中又出现了另一种倾向,即对符合保护条件和确有保护需求的驰名商标却不敢或者不愿给予驰名商标保护,为驰名商标保护人为设置了不应有的障碍。这两种倾向都应该避免,使驰名商标的保护恢复其法律本意。凡是当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的,应当依法予以认定和保护。驰名商标的保护范围和强度也是与其显著性和知名度相适应的,驰名商标的显著性越强,知名度越高,其可以获得的跨类保护范围就越宽,保护力度就越强。

  (四)反不正当竞争领域的知识产权司法保护政策

  知识产权保护制度由反不正当竞争法和知识产权专门法共同组成。知识产权专门法是财产法,它通过赋予权利人某种专有权,提供一种对世性的积极权利保护。反不正当竞争法是行为法,它不是提供对世性的积极权利保护,而是一种消极性保护,即禁止以违反工商业道德或诚实信用原则的方式侵犯他人的利益。由于两者的保护角度和保护条件不同,反不正当竞争法对知识产权专门法起到一定的补充作用。反不正当竞争领域知识产权司法保护政策的把握,突出地体现在两个方面:一是,如何妥善处理知识产权专门法与反不正当竞争法的关系,二是,如何妥善处理反不正当竞争法内部原则规定与特别规定的关系。

  正确处理知识产权专门法与反不正当竞争法的关系,需要正确认识反不正当竞争法对知识产权专门法发挥补充作用的有限性。反不正当竞争法对知识产权专门法的补充作用的发挥具有一定的条件和门槛,并非无限地兜底适用。在市场经济环境下,利用和借鉴他人的市场成果是文化和经济发展的基石。模仿自由是自由市场的重要原则。仅有他人的市场成果被利用的事实,并不足以引起以不正当竞争为基础的任何救济。只有利用他人的市场成果变得不公平时,反不正当竞争法才提供救济。更重要的是,反不正当竞争法对知识产权专门法的补充作用的发挥,要受到知识产权专门法立法政策的制约,不得抵触知识产权专门法的立法政策。凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域(例如科技成果权领域),反不正当竞争法原则上不再提供附加保护,允许自由利用和自由竞争。只有与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内,才可以从制止不正当竞争的角度给予保护。不过,此时提供补充保护的目的已经不是保护特定的商业或者技术成果,而是制止不正当竞争行为,维护公平竞争秩序。

  正确处理反不正当竞争法中的原则规定与特别规定的关系,一要严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件。凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域,只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为,原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围;反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为,只有在给其他经营者的合法权益造成损害,确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性,不制止不足以维护公平竞争秩序的情况下,才可以适用原则规定予以禁止。二要正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准。在反不正当竞争法意义上,诚实信用原则与公认的商业道德具有某种一致性和交叉性。商业道德既不同于个人品德,也不等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。公认的商业道德应该按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,避免将其等同于个人品德或者社会公德,造成打击面过宽,伤及正当竞争行为,对自由竞争造成过度限制,削弱市场竞争的活力。

  上面所谈的知识产权司法理念和政策,无不源于对人民法院知识产权司法保护经验的总结和概括,源于对广大知识产权法官司法智慧的提炼和升华。这些司法理念和政策是否适当,是否能够在实践发挥指引作用并实现预期效果,最终取决于广大知识产权法官的正确理解、创造性运用和实践检验。广大知识产权法官要高度重视对知识产权司法政策的学习、理解和把握,不断提高知识产权司法能力和司法水平,与时俱进,开拓进取,不断开创知识产权司法保护工作新局面。